Muñiz Pérez, Julio César
Thomson Reuters-Aranzadi,
Cizur Menor, 2022, 224 páginas
https://dx.doi.org/10.47092/CT.23.1.8
Julio César Muñiz, Profesor del Área de Derecho Financiero y Tributario de la UNED, aporta un estudio profundo y clarificador sobre la institución jurídica del trust y sus riesgos como “herramienta de elusión fiscal”.
A mi entender, el título de la obra: “El Trust: herramienta de elusión fiscal internacional” utiliza la figura retórica de la sinécdoque. En efecto, “toma la parte por el todo”, pues el trabajo no se limita a estudiar la “potencialidad elusora” de este instituto jurídico, sino que lo analiza desde una perspectiva integral, poniendo también de manifiesto sus legítimas finalidades.
La estructura de la obra –muy original– ayuda enormemente al lector y refleja la profunda formación de su autor como jurista experto en Derecho tributario y como historiador del Derecho. La monografía comienza con una introducción en la que se explica su lugar en la colección “crisis y competitividad fiscal” y sus relaciones con el anterior volumen del autor –dentro de la citada colección– sobre los paraísos fiscales.
A continuación, los capítulos primero a quinto se ocupan sucesivamente de los orígenes del trust; su concepto, caracteres y funciones; sus principales modalidades; la expansión del instituto a través de diversos sistemas jurídicos y las instituciones afines que se encuentran presentes en el ordenamiento español.
En esta primera parte predominan consideraciones civiles, mercantiles y de Derecho internacional privado, desde una perspectiva comparada, que resultan imprescindibles para comprender este instituto jurídico y su relevancia fiscal. El carácter interdisciplinar de la obra y el profundo conocimiento de las instituciones jurídicas que muestra el autor acrecientan el valor de la investigación.
La segunda parte (capítulos sexto a octavo) se ocupa de la función fiscal del llamado “trust híbrido”; el tratamiento fiscal del trust en España (con una especial atención a la jurisprudencia y a la doctrina administrativa) y a las medidas anti-trust en el Derecho comparado y supranacional. La obra se cierra con un oportuno capítulo de “recapitulación y resultados”.
* Resulta un acierto que el estudio del origen histórico del trust (capítulo primero) preceda a su conceptualización . En efecto, para entender este instituto jurídico es imprescindible conocer previamente cómo se formó. Esto es especialmente cierto para aquellos lectores de la obra formados –como es mi caso– en el seno del Derecho continental, como concepto contrapuesto al common law. También es afortunado que el autor conserve el término anglosajón original (trust) sin intentar traducirlo como fiducia o fideicomiso, pues «estamos ante un instituto jurídico inexistente en el modelo continental y que se ve integrado por una estructura diversa, ajena al civil law» (pág. 19).
Paradójicamente –según nos muestra el autor– el origen remoto del trust se encuentra en el fideicomiso romano como un modo de propiedad en equidad que ha desaparecido en el Derecho continental. No obstante, la institución nace como tal en el Derecho feudal inglés para superar a través de la equidad (aplicada por la Cancillería y por los tribunales eclesiásticos) las rigideces e injusticias prácticas derivadas del common law e insalvables por otros tribunales (págs. 27 a 29).
Desde esta perspectiva, más que del “origen elusivo” del trust, quizá cabría hablar de su génesis como corrección de las rigideces y lagunas que presentaba el common law en su aplicación por los tribunales ordinarios. Esta flexibilidad explica la “potencialidad elusora” que presenta el trust desde su origen (págs. 15 y 199). El autor la caracteriza como «eficacia elusora ab origine» (pág. 19), pero esto no equivale a “naturaleza elusora” y el autor pone de relieve los fines legítimos que el trust permite conseguir de modo eficaz ( cfr., por ejemplo, las págs. 49 a 60).
Son especialmente relevantes las consideraciones que califican el trust en el common law como «institución jurídica» (pág. 34) y no como mero contrato. En efecto, aunque generalmente la constitución del trust tenga su origen en un negocio, cabe también que los tribunales lo entiendan constituido a partir de la equity (constitución del trust vía equitable assignment (pág. 43). o que se constituya por disposición legal (pág. 47).
* En el capítulo segundo, tras exponer diversas concepciones doctrinales, el autor formula su propio concepto de “ trust” como «el negocio privado basado en la equity, (a pesar de que algunos ordenamientos no la incorporan) que puede nacer por actos inter vivos o mortis causa, con el que se transmite la propiedad (at law o in equity) del settlor al trustee en beneficio del cestui que trust, configurando un patrimonio separado y, habitualmente, protegido. Se configura con tres posiciones jurídicas básicas, que pueden ser ocupadas por la misma o distintas personas, físicas o jurídicas, entre las que podemos encontrar otros trusts, aunque formalmente encontraremos a sujetos o entidades como beneficiarias que a su vez actúan como trustees. Esa separación patrimonial, junto a la diversidad de funciones que puede cubrir, permite a través del trust eludir normas de carácter imperativo de carácter público (como fiscalidad) o privado (por ejemplo, eludir las disposiciones que establecen legitimas de herederos)» (págs. 42-43).
Cabría añadir, como hace el autor en otras partes de su trabajo, que la falta de publicidad y las cláusulas de secreto que pueden establecerse en ciertas jurisdicciones (pág. 77) constituyen otro elemento idóneo para utiliza el trustee como “herramienta de elusión”.
En cuanto a sus posibles funciones legítimas, el autor menciona la “familiar”, como modo de organización del patrimonio (pág. 56); la “social”, como organización destinada a la caridad (pág. 56); la “comercial”, como alternativa al modelo corporativo (pág. 56); y la “financiera” como fórmula de garantía o de canalizar inversiones (pág. 58).
Por último, el profesor Muñiz menciona una “función fiscal” que –así nos parece– puede limitarse a una planificación fiscal legítima, o constituir una herramienta de elusión, o incluso de fraude fiscal. La función elusiva o de fraude se utiliza especialmente en el caso de los trust híbridos (los trusts off-shore propios de paraísos fiscales y los «on-shore off-shore» trusts, como los previstos en la legislación de Delaware y otros estados norteamericanos).
Esta “función fiscal” tiene su reverso en la de competencia fiscal utilizada por diversas jurisdicciones para atraer inversiones y que –como señala el autor– no ha desaparecido pese a la supuesta lucha internacional contra los paraísos fiscales.
* Entre los diversos “tipos de trust ” mencionados por el profesor Muñiz en el capítulo tercero (que ilustran las funciones antes mencionadas) debemos mencionar sham trust; es decir “el trust falso por inexistente”. Son supuestos en los que el settlor conserva todos los derechos de beneficio y no hay intención de que los beneficiarios aparentes obtengan beneficio alguno. Estamos ante una simulación absoluta en la creación de un Trust (pág. 72). Esto apunta a que la potencialidad elusiva del trust no deriva solo de sus características intrínsecas, sino de su posible manipulación.
* En el capítulo cuarto el profesor Muñiz analiza la expansión del trust más allá del ámbito anglosajón: en Europa, algunos países lo han integrado reconduciéndolo al “fideicomiso” o a la fiducia con características peculiares (Francia, Italia, Luxemburgo), mientras que otros, como Liechtenstein o San Marino se han inspirado en el common law (págs. 82 y ss.).
En China, según señala el autor, las autoridades han promovido el trust inspirándose en el modelo anglosajón introducido inicialmente en Hong Kong. Se trata de disponer de una figura «competitiva frente a otras instituciones financieras» y de un modelo que «ha obtenido gran éxito» (pág. 86). En Japón también se ha introducido si bien con rasgos propios del derecho continental («se presume que el beneficiario tiene derecho absoluto [sobre todos los] bienes del fideicomiso», pág. 86).
En América latina se han introducido diversas modalidades de fideicomiso. Sin embargo, «la mayoría de los países manifiestan un intento de adaptación, que nace viciado por las estructuras y características del civil law sin conseguir acercarse al auténtico potencial de la figura originaria» (pág. 90).
El autor también se refiere a las figuras similares al trust propias del mundo islámico: la tradicional (waqf), con caracteres propios y los Shari´a Compliant Trust, «que son trusts angloamericanos, pero modificados para cumplir con las disposiciones de la Sharía». En opinión del profesor Muñiz «su objetivo esencial es atraer clientes musulmanes que desean cumplir las disposiciones de la Ley islámica». Así, por ejemplo, se prohíben «algunos tipos de inversión, en base a actitudes y prácticas religiosas (…) como las vinculadas con el alcohol, los productos porcinos, la pornografía, las apuestas o el juego» (pág. 93). En mi opinión se observa cierta analogía con las tendencias de ethical investment y green investment propias del mundo occidental, aunque su fundamento y su orientación sea distinta.
Para concluir este capítulo, el profesor Muñiz analiza el Convenio de la Haya de 1 de julio de 1985 sobre la Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento. Su artículo 11 señala que tal reconocimiento «implicará como mínimo que los bienes del trust sean distintos del patrimonio personal del trustee y que este pueda actuar como demandante o demandado y pueda comparecer distintos del patrimonio personal del trustee». No obstante, el art. 19 señala que «el convenio no afectará a la competencia de los estados en materia fiscal». Por otra parte, España no ha ratificado este convenio.
* El capítulo quinto analiza las instituciones afines al trust en el ordenamiento español; es decir “aquellas figuras jurídicas que vienen a cumplir con la misma función en el ordenamiento español”. En efecto, nuestro sistema jurídico prescinde de la figura del trust y regula diversas figuras –cada una con su tratamiento fiscal específico– que buscan cumplir funciones análogas: elpatrimonio protegido de personas con discapacidad; lafundación, los fondos y planes de pensiones; lasSociedades de Inversión de Capital Variable y los seguros de vida y otras figuras análogas.
La conclusión del autor es que, en la mayoría de los casos, estamos ante « fiducias atrustadas (…) que gozan de una tributación inferior a la general tanto por su peculiar configuración jurídica como por la voluntad del legislador de potenciar su uso» (pág. 123). El inconveniente frente a los trusts está en la rigidez y dificultad de administración de alguna de estas figuras, en particular del patrimonio protegido (pág. 103 y ss.).
En cuanto al modo en que se califican los trusts constituidos en el extranjero, lo más razonable, según el autor, estaría en «calificarlos con arreglo a su función, ya que [esto] permitirá ajustarse mejor a su equivalente funcional y la voluntad del legislador». Además, en el ámbito tributario esta solución puede venir exigida a determinados trusts por las libertades consagradas en el Derecho de la Unión Europea (pág. 123). Suscribo esta opinión.
* El capítulo sexto se refiere a la “función fiscal” (de elusión y evasión fiscal) del llamado trust híbrido.
Siguiendo a Antonine, el autor define el trust híbrido, como «aquél que, partiendo de la figura histórica tradicional del common law se diseña específicamente en respuesta a las necesidades de la inversión offshore. Esta hibridación se produce por la combinación de elementos tradicionales con otros elementos nuevos que afectan a elementos como los poderes del settlor, la garantía de confidencialidad o, incluso secreto de sus cláusulas (como la identificación de los beneficiarios), o la capacidad de proteger los activos frente a todo tipo de riesgos comenzando por los acreedores (…). Una mezcla de elementos que llevarán a la verificación de la validez del Trust o a su consideración como sham trust o trust simulado, y que a la hora de desplegar efectos en otras jurisdicciones se arriesga declaraciones de nulidad o atentar contra el orden público interno». El profesor Muñiz explica cómo los trusts híbridos adoptan dos modalidades: el trust offshore, que atiende a las «necesidades de los inversores no residentes» y se utiliza por los países de baja tributación y el onshore offshore trust: «los statutory trusts de Estados Unidos, que proliferan desde 1997 y que presentan enormes similitudes o, incluso, identidad, con modelos de trusts estructurados en jurisdicciones tradicionalmente aceptadas como offshore», con la ventaja añadida de eludir las cláusulas antiparaíso de otros Estados y recibir un tratamiento jurisprudencial más benévolo (pág. 129).
El que el trust híbrido constituya la herramienta específicamente diseñada para la elusión o evasión fiscal, y el que dichos trusts puedan tener la condición de simulados muestra, a mi juicio, que el trust, en sí mismo, carece de naturaleza elusora, aunque pueda ser utilizado o manipulado para convertirse en una “herramienta” de elusión y fraude fiscal. Por otra parte, la existencia de los trusts “ onshore offshore” (Delaware, Nuevo Hampshire, Alaska, Montana, Nevada, Rhode Island, Colorado, Dakota del Sur, Tennessee, Utah, Oklahoma o Wyoming, pág. 130) muestra cierta hipocresía en la supuesta lucha de Estados Unidos contra los paraísos fiscales.
* El capítulo séptimo se dedica al “tratamiento fiscal del trust anglo-americano en España”, aunque comienza, con un análisis de Derecho internacional privado. Esta forma de proceder –que me parece sumamente adecuada– recuerda la obra de Ottmar Bühler Internationales Steuerrecht (IStR) und internationales Privatrecht (IPR), ein systematischer Versuch , Internationales Steuerdokumentationsbüro, Amsterdam, 1960 (“Derecho tributario internacional y Derecho internacional privado: un análisis sistemático”).
En efecto, como señala Muñiz, aunque el interés de su estudio se centre en la perspectiva fiscal, para desarrollarla es necesario «considerar la ley aplicable y el reconocimiento del trust en España». Pues bien, «dentro de la normativa aplicable cabe destacar que el trust [para el] Derecho internacional privado viene a estar cubierto por el reglamento de Bruselas I-bis, limitándose las relaciones internas del trust entre las tres posiciones jurídicas del mismo o con un tercero poseedor de los bienes. Sin embargo, en relación con la ley aplicable, el trust no recibe tratamiento en el derecho internacional privado europeo. Como señala Carrascosa todos los reglamentos europeos lo excluyen de su ámbito de aplicación. Acaso por esperar la ratificación e incorporación a su ordenamiento interno del convenio de la haya de 1985 sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento. De este modo (…) el ordenamiento español carece de normas de conflicto que permitan determinar la ley aplicable al trust, y no existe uniformidad entre los Estados miembros en relación con la norma de conflicto aplicable» (pág. 45). Como sabemos, España no ha ratificado el citado convenio.
Ante la ausencia de regulación, la doctrina ha propuesto tres interpretaciones: considerar el trust como inexistente, calificar el trust (y determinar la norma de conflicto) atendiendo a la institución española que resulte afín o bien –al no haberse ratificado el Convenio de la Haya– que los tribunales elaboren la norma de conflicto atendiendo a los principios del Derecho internacional privado (en particular el criterio de mayor vinculación). Según señala el autor, entre los estudiosos del Derecho internacional privado, Carrascosa se inclina por la tercera solución, dado que la primera no respeta una situación creada por la ley extranjera y la segunda resulta difícil de aplicar, dadas las peculiaridades del trust y su imperfecta equivalencia con las diversas instituciones españolas.
Sin embargo, en opinión del profesor Muñiz Pérez, la solución funcional sí resulta adecuada en el ámbito tributario pues «permite verificar cuando un trust desarrolla una actividad que tiene un tratamiento fiscal específico (por ejemplo, gestión de fondos de inversión, planes de pensiones u otros), si se está produciendo discriminación por razón de nacionalidad. Estamos pensando en casos de trusts que coincidan con instituciones internas (por ejemplo, un patrimonio protegido o una fundación de interés público o, en terminología de trusts de carácter benéfico o caritativo), pero que por revestir la forma jurídica de trust se encuentran discriminadas en cuanto al tratamiento fiscal», por no estar regulada en España la figura del trust (pág. 147).
El autor analiza diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que apuntan, con algunos matices, en ese sentido (STJUE C‑646/15 de 14 de septiembre de 2017, as. C-46/15, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements y STJUE de 13 de noviembre de 2019, as. C‑641/17,College Pension Plan of British Columbia, págs. 148 y ss.) . Muñiz Pérez añade que «el Tribunal Supremo español asume a partir de 2017 la doctrina relativa a la libertad de circulación de capitales, de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De este modo se admite la necesidad de realizar un tratamiento equivalente al recibido por los residentes en las actividades realizadas en cada caso» (pág. 153).
Aunque el ámbito de aplicación no sea el mismo, esta jurisprudencia contrasta con la doctrina de la Dirección General de Tributos que, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, considera «sistemáticamente que el nombramiento como beneficiario de un trust constituye la adquisición de la propiedad» (resoluciones vinculantes V-3316/20, V-1495/16, V-0989/14, V-1003/14 y V-122/14, cfr. págs. 157 y ss.). El autor critica esta tesis –inspirada en una finalidad antielusiva– en cuanto «no atiende a las particularidades de cada trust específico, a las potestades efectivas de beneficiario y trustee en cada tipo de trust». Además, esta postura genera «el riesgo de incentivar en algunos casos la no declaración o el recurso a vías de ocultación (que por otra parte son muy accesibles para estos sujetos)» (pág. 168).
* El capítulo octavo analiza las medidas anti-trust de carácter fiscal. El autor comienza con una oportuna clarificación terminológica, pues el término anti-trust evoca el Derecho de la competencia y no el Derecho tributario. Esto se debe, sin embargo, a que «la organización producida por el Standard Oil Trust llevó a la denominación de normativa antitrust, a la normativa antimonopolio, desvinculándose de la figura y del caso que le da origen» (pág. 169). En la obra que comentamos la expresión se utiliza «en sentido amplio, agrupando bajo esta denominación al conjunto de disposiciones y líneas jurisprudenciales que vienen a limitar el uso del trust como herramienta de elusión y simulación a los efectos (…) fiscales» (pág. 170). El autor desgrana las diversas medidas adoptadas en el civil law (cláusulas antiabuso y mecanismos administrativos y penales de obtención de información, págs. 171 y ss.), como en los países anglosajones (doctrinas jurisdiccionales que otorgan prevalencia a la sustancia económica sobre la forma o prescinden de los negocios simulados). Muñiz Pérez destaca las medidas basadas en la determinación de «la residencia, para evitar que residentes consigan rebajar su base imponible (…) derivando fondos a trusts en el extranjero» (pág. 181).
El autor concluye este capítulo destacando el contraste entre «la fuerte presión internacional contra las jurisdicciones offshore, mientras que la modalidad del trust al estilo Delaware pasa tradicionalmente inadvertida a nivel internacional y doctrinal, a pesar de ser sustancialmente similar a los trusts offshore típicos».
* La obra se cierra con un capítulo de “recapitulación y resultados” que no se limita a resumir los apartados anteriores, sino que los integra en una visión de conjunto. Mi juicio sobre la investigación es altamente positivo. Mi única objeción es al título elegido (quizá por sugerencia de la Editorial), que promete menos de lo que el trabajo realmente ofrece: “El Trust: herramienta de elusión fiscal internacional”. Es cierto que la monografía del profesor Muñiz muestra que el trust (en especial el trust híbrido) se utiliza como “herramienta de elusión fiscal internacional”: expone los caminos que se siguen para obtener este objetivo y las técnicas legislativas y jurisprudenciales para contrarrestar esta tendencia. También pone de relieve cómo diversos Estados norteamericanos (además de las tradicionales jurisdicciones “paradisíacas”) han diseñado figuras específicas destinadas a atraer inversión con el atractivo de facilitar la elusión de las normas fiscales y el fraude a otros acreedores.
Al mismo tiempo, la obra va mucho más allá: el autor desentraña la compleja realidad del trust como figura del common law de modo accesible a los juristas formados en el Derecho continental. También pone de relieve la versatilidad de esta institución jurídica como instrumento eficaz para obtener fines legítimos de naturaleza muy diversa (protección de personas discapacitadas, fines caritativos, comerciales o financieros). El civil law en general y el ordenamiento español en particular intenta promover estos fines a través de figuras especializadas con regímenes fiscales favorables de carácter diversificado. No obstante, algunas de estas figuras resultan menos adecuadas que el trust para conseguir sus legítimos fines (en particular los patrimonios protegidos). Por otra parte, aunque la doctrina de la Dirección General de Tributos se encuentre anclada en una posición que desconoce la verdadera naturaleza del trust y atribuye la plena propiedad al beneficiario (al menos a efectos del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del propio Tribunal Supremo español tienden a equiparar el régimen fiscal de determinados trusts al de las instituciones españolas con idéntica función para evitar un efecto discriminatorio contrario a las libertades de la Unión.
Soy consciente de que en estas breves páginas no es posible reflejar toda la riqueza y matices de la obra analizada. Animo, por tanto, al lector a sumergirse en ella en un viaje interdisciplinar de gran relevancia para los estudiosos del Derecho tributario.
Pedro M. Herrera Molina
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
UNED